Limiti dell’Autonomia Negoziale dei Privati nei Contratti con la Pubblica Amministrazione

Contratti

L’autonomia negoziale del soggetto privato si riduce sensibilmente ove l’interlocutore sia un Ente di diritto pubblico, considerato preliminarmente che nei rapporti fra privati l’ambito di operatività dell’autonomia negoziale risulta essere quello tracciato nell’art. 1322 c.c., con i limiti ad essa posti, in linea generale, dagli artt. 1343, 1344 e 1345 c.c.

L’attività negoziale della Pubblica Amministrazione è espressione dell’autonomia privata di cui  gode, considerato che essa ha piena facoltà di realizzare un fine pubblico anche mediante l’attività contrattuale ordinaria. In tal caso essa agisce iure privatorum, spogliandosi della sua veste autoritativa e ponendosi sullo stesso piano di un soggetto privato, per cui la disciplina dei contratti posti in essere non differisce rispetto agli schemi negoziali utilizzati da qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento giuridico. Occorre, tuttavia, tenere presente che la valutazione discrezionale operata dall’amministrazione di ricorrere allo strumento contrattuale privato, poiché ritenuto più adatto per raggiungere i fini che la stessa si propone, è pur sempre funzionale al perseguimento dell’interesse pubblico, per cui nella fase preordinata alla stipulazione del contratto, la formazione della volontà della P.A. sarà comunque caratterizzata dall’emanazione di una serie di atti qualificati come amministrativi e, dunque, dominati dal diritto pubblico (c.d. “procedura di evidenza pubblica”).
Sono proprio questi atti amministrativi preparativi e propedeutici al contratto a determinare l’ambito dell’autonomia negoziale dei privati, perché se da un lato consentono la facoltà di stipulare contratti di diritto privato dall’altro ne determinano anteriormente il contenuto. In estrema sintesi l’atto deliberativo che autorizza la gara o, se consentito, l’affidamento diretto contiene sin dall’inizio le condizioni contrattuali che potranno solo essere accettate e non discusse dal fornitore.
In linea generale deve dunque negarsi la possibilità di inserire nei contratti le clausole in questione, occorre però sottolineare che la normativa vigente prevede alcune ipotesi in cui la durata del contratto può essere rivista ma ciò avviene unicamente nei casi espressamente previsti dalla legge. Prima di elencare tali casi specifici dobbiamo tassativamente operare il distinguo fra “rinnovo” e “proroga”.
Sull’argomento degna di nota appare una recente sentenza del Consiglio di Stato, la cui Sezione V ha affermato che in tema “di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica. Va peraltro ricordato che la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario”  (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 agosto 2013 n. 4192).
La “proroga”, dunque, incide esclusivamente sulla durata di un rapporto contrattuale, mentre il “rinnovo” dà vita ad un nuovo rapporto tra le parti, che sostituisce quello precedente confermando le stesse parti contraenti, esso può essere espresso o tacito, a seconda che dipenda o meno da un’esplicita manifestazione di volontà delle parti. Nel nostro ordinamento il “rinnovo tacito” non risulta ammissibile e comporta la nullità del contratto mentre il “rinnovo espresso” e la “proroga”, alla luce dell’attuale normativa nazionale e comunitaria, sono consentiti nei soli casi previsti dalla legge, che di seguito andremo ad elencare.
Ipotesi  di proroga e rinnovo previste nel nuovo Codice degli appalti.
Il 19/04/2016, in attuazione delle direttive 2014/23/UE e 2014/24/UE,  è entrato in vigore il “Nuovo Codice degli Appalti e delle Concessioni”, il quale fornisce disposizioni sulle fattispecie della “proroga” e del “rinnovo”.
1.1  rinnovo
Più specificatamente, il V comma dell’articolo 63 del Codice degli appalti (titolato “Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara”), regolamenta in modo espresso la possibilità di ripetere lavori o servizi analoghi già affidati all’operatore economico, “a condizione che tali lavori o servizi siano conformi al progetto a base di gara e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo una procedura di cui all’art. 59”(aperta, ristretta, procedura competitiva con negoziazione o dialogo competitivo). Il comma in esame aggiunge poi che “il progetto a base di gara indica l’entità di eventuali lavori o servizi complementari e le condizioni alle quali essi verranno aggiudicati. La possibilità di avvalersi della procedura prevista dal presente articolo è indicata sin dall’avvio del confronto competitivo nella prima operazione e l’importo totale previsto per la prosecuzione dei lavori o della prestazione dei servizi è computato per la determinazione del valore globale dell’appalto, ai fini dell’applicazione delle soglie di cui all’articolo 35, comma 1. Il ricorso a questa procedura è limitato al triennio successivo alla stipulazione del contratto dell’appalto iniziale”.
Siamo in presenza di una forma di rinnovo del contratto il cui contenuto, anche economico, deve necessariamente essere previsto sin dal momento del bando di gara sia per quanto riguarda il valore iniziale dell’appalto sia per quanto riguarda il valore dell’eventuale ripetizione dei servizi. Il “rinnovo” in questione ha poi un limite temporale ben preciso, in quanto non può andare oltre i tre anni successivi al contratto iniziale.
1.2 rinnovo
A sua volta il successivo art. 106 del Codice degli appalti (titolato “Modifica di contratti durante il periodo di efficacia”) al comma 2° prevede la possibilità che all’aggiudicatario iniziale succeda“per causa di morte o per contratto, anche a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa   stabilita inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione del presente codice”.
Anche in questo caso siano in presenza di una forma di “rinnovo” conseguente alle mutate condizioni soggettive dell’appaltatore.
2. proroga
Il successivo comma 11° dell’art. 106 del codice degli appalti dispone, invece, che “la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli alla stazione appaltante”.
Quella appena descritta è l’unica forma di “proroga” prevista dalla legge, la quale deve sempre essere contenuta nel bando iniziale di gara e giammai può influire sul prezzo stabilito nel contratto.
Infine, con riferimento ad eventuali mutamenti del prezzo del contratto, il comma 12° sempre dell’art. 106 del Codice degli appalti, ne stabilisce l’immutabilità “qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo” nonché la facoltà della stazione appaltante di imporre all’appaltatore l’esecuzione alle identiche condizioni previste nel contratto originario, senza che ciò consenta il diritto alla risoluzione del contratto.
Al di fuori delle ipotesi suddette non pare vi sia possibilità alcuna di proroga, rinnovo e contestuale rinegoziazione dell’originario contratto di appalto, anche perché, eventuali procedure non previste sarebbero ostative al rilascio del Codice CIG.
Per completezza di esposizione vi è da evidenziare che le norme del nuovo codice appena richiamate si applicano esclusivamente ai contratti sopra la soglia di rilevanza comunitaria individuata nell’art. 35 del codice stesso mentre per quelli sotto tale soglia, in teoria, si potrebbe dar corso ad un approccio negoziale che lascia un margine più ampio all’autonomia del soggetto privato. Si tratta, tuttavia, di un ipotesi remota e di scarsa applicazione pratica poiché la Pubblica Amministrazione, anche quando agisce sotto soglia, è tenuta comunque a rispettare i principi di economicità, concorrenza, correttezza e speditezza fissati nell’art. 30 del codice e, in ogni caso, giunge a detta forma contrattuale sempre a seguito di un procedimento amministrativo che fissa ab initio ed inderogabilmente i contenuti essenziali dello stipulando contratto,  quali, come detto, potranno solo essere accettati dal fornitore.
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Gianmarco De Falco

De Falco Gianmarco è un Praticante Avvocato del Foro di Nola (NA). Collabora presso lo Studio Legale Nazionale Guarino&Associati, specializzato in Diritto Civile, Fashion Law e Diritto della Proprietà Intellettuale ed Industriale. Ha acquisito, inoltre, il Titolo accademico presso l'Università Federico II di Perfezionato In "Legislazione Penale Minorile" con votazione eccellente. Esperto in Diritto Sportivo. Redattore anche presso altre Riviste Giuridiche.

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